w przedmiocie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych
w przypadku prowadzenia przez gminę działalności inwestycyjnej
w trybie powierzenia odpowiednich zadań spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.
Opinię prawną wydano w związku z pismem Skarbnika Gminy i Miasta z dnia 13 lipca 1999 roku. Skarbnik Gminy i Miasta zwróciła się o wyjaśnienie w przedmiocie stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w przypadku prowadzenia przez gminę działalności inwestycyjnej w trybie powierzenia wykonywania robót budowlano-montażowych spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Gmina ma 100 % udziałów (jednoosobowa spółka gminy).
W związku z powyższym podnieść należy, co następuje:
Stosownie do postanowień art. 5 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 28 ust. 4 ustawy z dnia 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155 poz. 1014 z późn. zm.) gmina jako jednostka sektora finansów publicznych dokonuje zakupów dostaw, usług i robót budowlanych na zasadach określonych w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych.
Ze wskazanego w ww. piśmie przedmiotu działalności spółki oraz okoliczności, iż jest to jednoosobowa spółka gminy można wysnuć wniosek, że spółka została utworzona jako forma prowadzenia gospodarki komunalnej przez tą gminę.
Zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, w tym gminy, określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r., Nr 121 poz. 770 z późn. zm.). Wykonywanie robót budowlano-montażowych związanych z realizacją zadań inwestycyjnych jednostki samorządu terytorialnego można zakwalifikować do wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej w rozumieniu art. 1 cytowanej ustawy. Stosowanie do postanowień art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych.
W literaturze przedmiotu ukształtowały się dwa stanowiska:
1) Z. Jerzmanowski podnosi, że ustawa o gospodarce komunalnej wyróżnia dwa rodzaje podmiotów wykonujących zadania z zakresu gospodarki komunalnej:
a) własne,
b) inne, zewnętrzne w stosunku do gminy.
W odniesieniu do własnych podmiotów, w tym spółek prawa handlowego wykonujących zadania własne gmin, ustawa nie nakłada w art. 1 i art. 2 obowiązku stosowania trybu zamówień publicznych. Regulację w przedmiocie obligatoryjnego stosowania ustawy o zamówieniach publicznych zawiera art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, dopuszczający możliwość powierzania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych. Postanowienia art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej dotyczą przy tym wyłącznie podmiotów zewnętrznych w stosunku do gminy.
Ponadto przepis art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych w niektórych postępowaniach zobowiązuje oferentów do złożenia oświadczenia, iż nie pozostają w stosunku zależności lub dominacji z zamawiającym, co w przypadku jednoosobowych spółek gmin uniemożliwiałoby wygranie jakiegokolwiek przetargu.
Z. Jerzmanowski podkreśla wprawdzie, że wykładnia gramatyczna art. 3 ust. 1 , mówiącego ogólnie o osobach prawnych, poddawałby wszystkie podmioty pod przepisy ustawy o zamówieniach publicznych to jednak wykładnia systemowa art. art. 1, 2, 3 ustawy o gospodarce komunalnej oraz przepisów ustawy o zamówieniach publicznych prowadzi do wniosku, że własne podmioty gospodarcze gmin wyłączone są spod stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.
(por. Z. Jerzmanowski, Przekształcenia przedsiębiorstw i zakładów komunalnych. Co przyniosła ustawa?, Wspólnota 14/369 z 5 kwietnia 1997 r., s. 19)
2) C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański polemizując ze stanowiskiem Z. Jerzmanowskiego uznają, że art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej odnosi się do sytuacji w której gmina decyduje o powierzeniu wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej podmiotom nie powiązanym z gminą zależnością organizacyjną, do których zaliczają w szczególności jednoosobowe spółki gminy.
Podkreślają, że istotną cechą świadczącą o niezależności organizacyjnej takich spółek jest wyposażenie je w osobowość prawną. Zwracają przy tym uwagę, że na podstawie art. 3 nie można powierzyć realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej tworzonym przez gminę w celu realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej - działają one bowiem na podstawie prawa budżetowego (aktualnie na podstawie ustawy o finansach publicznych) w ramach osobowości prawnej gminy (np. zakłady budżetowe) - w konsekwencji nie są dla gminy "kontrahentem", któremu powierza się wykonywanie zadań (nie można sobie samemu "powierzyć" zadania).
Zdaniem wyżej wymienionych nie jest wystarczające do wyłączenia spółki prawa handlowego spod reżimu ustawy o zamówieniach publicznych wpisanie w statucie lub umowie spółki, że przedmiot działalności obejmuje określone usługi komunalne. Doprowadziłoby to bowiem do zmonopolizowania rynków lokalnych usług publicznych. Istotne jest odróżnienie, jakie jednostki gmina może tworzyć (art. 2 i art.4 ust. 1 pkt 1), od tego, przy pomocy jakich jednostek może gmina swoje zadania wykonywać, w tym powierzając je spółkom prawa handlowego.
Ponadto, stosownie do postanowień art. 6 pkt 3 lit a ustawy o zamówieniach publicznych, ustawy tej nie stosuje się tylko "do udzielania zamówień gospodarstwom pomocniczym i zakładom budżetowym w zakresie bieżącej obsługi zamawiającego."
(por. C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz i przepisy towarzyszące, Warszawa 1997, ss. 18-26).
Również J. Pieróg stoi na stanowisku, że nie ma możliwości zlecania przez gminę spółkom komunalnym określonych zadań bez stosowania ustawy o zamówieniach publicznych
(por. J. Pieróg w: W. Łysakowski, J. Pieróg, Ustawa o zamówieniach publicznych i Komentarz, Warszawa 1998, s. 73).
Przychylając się do stanowiska drugiego, wskazującego na konieczność stosowania ustawy o zamówieniach publicznych przy zlecaniu przez gminę spółkom prawa handlowego wykonywania usług komunalnych należy ponadto zwrócić uwagę na następujące kwestie:
- art. 6 pkt 3 lit. a) ustawy o zamówieniach publicznych wyłącza stosowanie przepisów ustawy jedynie w przypadku udzielania zamówień gospodarstwom pomocniczym i zakładom budżetowym w zakresie bieżącej obsługi zamawiającego. Rozumując a contra rio ustawę o zamówieniach publicznych należy zatem stosować nie tylko w przypadku udzielania zamówień gospodarstwom pomocniczym i zakładom budżetowym w zakresie nie zaliczanym do bieżącej obsługi zamawiającego, ale również w przypadku udzielania zamówień spółkom prawa handlowego. Zaznaczyć należy, że wyłączenie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych w przedmiotowym przypadku wymagałoby wyraźnej regulacji ustawowej - podkreślenia wymaga, że ustawa o zamówieniach publicznych, określająca zgodnie z jej art.1 - między innymi zasady udzielania zamówień publicznych nie zawiera takich postanowień. Ponadto brak jest również odpowiednich zapisów w ustawie o gospodarce komunalnej - w szczególności uwagi wymagają przepisy rozdziału 5 - zmiany w przepisach obowiązujących oraz przepisy końcowe;
- dyskusyjna jest teza Z. Jerzmanowskiego, że przepis art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych uniemożliwiałby jednoosobowym spółkom gmin wygranie jakiegokolwiek przetargu.
Wydaje się, że podstawę do takiego twierdzenia miałby stanowić ust. 7 art. 22 zgodnie z którym zamawiający wyklucza z postępowania uczestników postępowania, którzy nie złożyli w wymaganym terminie oświadczenia o którym mowa w ust 5 lub pozostają w stosunku zależności z innymi uczestnikami postępowania. Podkreślenia wymaga, że użyte w ust 7 pojęcie "innego uczestnika postępowania" nie dotyczy, jak się wydaje, zamawiającego.
Wniosek taki można wysnuć z wykładni ust 5, zgodnie z którym zamawiający wzywa dostawcę lub wykonawcę do złożenia oświadczenia, czy pozostaje w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu. Z regulacji tej wynika, że ustawodawca odróżnia innych uczestników postępowania od zamawiającego ("..i innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym").
W konsekwencji zasadne wydaje się twierdzenie, że na podstawie ust 7 zamawiający wykluczy z postępowania uczestników postępowania pozostających w stosunku zależności wyłącznie z innymi uczestnikami postępowania, a nie z zamawiającymi.
Powyższe rozważania znajdują zastosowanie również do innych spółek prawa handlowego (nie tylko jednoosobowych spółek gminy). dewi5000